Nevyžadaná obchodní sdělení šířená elektronickou poštou a zneužití § 7 k jejich rozesílání

Publikováno | 19. Srpen, 2011 

Obchodní sdělení, bohužel včetně nevyžádaných, se již stala běžnou součástí elektronické komunikace. Důvody pro (zne)užití elektronických prostředků pro šíření obchodních sdělení jsou zřejmé. Jsou jimi především nákladová nenáročnost, rychlost a relativní dostupnost cílových adres. Přitom lze dnes, s určitou mírou optimismu, tvrdit, že povědomí, i běžných uživatelů prostředků elektronické komunikace, ohledně problematiky nevyžádaných obchodních sdělení již dosahuje poměrně dobré úrovně, alespoň v tom ohledu, že adresát takového sdělení si je vědom faktu, že šíření tohoto druhu zpráv je jistým způsobem upraveno v právních normách a především, že zaslání těchto zpráv bez předešlé interakce mezi odesílatelem a adresátem není povolené.
Objevují se ovšem obchodní sdělení, která (nejčastěji v patičce textu zprávy u zpráv textových) obsahují odkaz na § 7 zákona č. 480/2004 Sb. o některých službách informační společnosti a o změně některých zákonů (zákon o některých službách informační společnosti) [dále jen zákon], kterým ospravedlňují zaslání takového (nevyžádaného) obchodního sdělení.

Box 1 : Varianta odkazu na § 7, se kterým je možné se setkat
Využíváme tímto možnosti ust. § 7 zákona č. 480/2004 Sb., o zaslání jednoho krátkého obchodního sdělení.

Co je to obchodní sdělení upravuje § 2 písm. f) zákona, když říká, že obchodním sdělením jsou všechny formy sdělení určeného k přímé či nepřímé podpoře zboží či služeb nebo image podniku fyzické či právnické osoby, která vykonává regulovanou činnost nebo je podnikatelem vykonávajícím činnost, která není regulovanou činností a dále toto vymezení rozšiřuje o reklamu podle zvláštního právního předpisu. Ve větě druhé téhož ustanovení vypočítává, co se za obchodní sdělení nepovažuje (například samotné doménové jméno). Toto vymezení odpovídá definici článku 2 písm. f) směrnice Evropského parlamentu a Rady 2000/31/ES o některých právních aspektech služeb informační společnosti, zejména elektronického obchodu, na vnitřním trhu („směrnice o elektronickém obchodu“), jejíž implementaci zákon představuje. Dále se článek nebude zabývat oblastí regulovaných činností a zaměří se na šíření obchodních sdělení při podnikatelské činnosti [1] a v případě reklamy [2].

Možnost šíření obchodního sdělení je skutečně upravena § 7 zákona, který je ovšem často (účelně) desinterpretován.

Box 2 : Přesné znění § 7 zákona č. 480/2004 Sb. o některých službách informační společnosti a o změně některých zákonů (zákon o některých službách informační společnosti)
§ 7
(1) Obchodní sdělení lze šířit elektronickými prostředky jen za podmínek stanovených tímto zákonem.
(2) Podrobnosti elektronického kontaktu lze za účelem šíření obchodních sdělení elektronickými prostředky využít pouze ve vztahu k uživatelům, kteří k tomu dali předchozí souhlas.
(3) Nehledě na odstavec 2, pokud fyzická nebo právnická osoba získá od svého zákazníka podrobnosti jeho elektronického kontaktu pro elektronickou poštu v souvislosti s prodejem výrobku nebo služby podle požadavků ochrany osobních údajů upravených zvláštním právním předpisem, může tato fyzická či právnická osoba využít tyto podrobnosti elektronického kontaktu pro potřeby šíření obchodních sdělení týkajících se jejích vlastních obdobných výrobků nebo služeb za předpokladu, že zákazník má jasnou a zřetelnou možnost jednoduchým způsobem, zdarma nebo na účet této fyzické nebo právnické osoby odmítnout souhlas s takovýmto využitím svého elektronického kontaktu i při zasílání každé jednotlivé zprávy, pokud původně toto využití neodmítl.
(4) Zaslání elektronické pošty za účelem šíření obchodního sdělení je zakázáno, pokud
a) tato není zřetelně a jasně označena jako obchodní sdělení,
b) skrývá nebo utajuje totožnost odesílatele, jehož jménem se komunikace uskutečňuje, nebo
c)  je zaslána bez platné adresy, na kterou by mohl adresát přímo a účinně zaslat informaci o tom, že si nepřeje, aby mu byly obchodní informace odesílatelem nadále zasílány.

Základním omezením, resp. povinností rozesílatele, je, že obchodní sdělení lze šířit elektronickými prostředky pouze dle zákona. Ač je cílem článku zaměřit pozornost především na šíření obchodních sdělení prostřednictvím elektronické pošty (konkrétně e-mailu), je třeba zdůraznit, že pojem elektronické prostředky zahrnuje širší okruh komunikačních kanálů. Tyto jsou vymezeny v § 2 písm. c) zákona, který říká, že jsou jimi zejména síť elektronických komunikací, elektronická komunikační zařízení, koncová telekomunikační zařízení a elektronická pošta. Může se tak jednat například i o telefonní hovor prostřednictvím telefonní linky využívaje telefonního přístroje coby koncového zařízení [3]. Elektronická pošta je závěrem výslovně jako elektronický prostředek zmíněna [4].

Box 3 : Vymezení elektronické pošty dle § 2 písm. c) zákona č. 480/2004 Sb. o některých službách informační společnosti a o změně některých zákonů (zákon o některých službách informační společnosti)
Elektronickou poštou [se rozumí] textová, hlasová, zvuková nebo obrazová zpráva poslaná prostřednictvím veřejné sítě elektronických komunikací, která může být uložena v síti nebo koncovém zařízení uživatele, dokud ji uživatel nevyzvedne.

První možností danou pro zasílání obchodních sdělení je, že adresát sdělení k tomu dal souhlas, a to předem (§ 7 odst. 2 zákona). A priori daný souhlas musí být svobodným, výslovným a vědomým projevem vůle toho, kdo souhlas dává. Jako jeden z možných způsobů se jeví zapsání e-mailové adresy do mailingového seznamu po seznámení se se všemi informacemi na webové prezentaci budoucího odesílatele obchodních sdělení. Druhým pravidlem je možnost odesílatele obchodního sdělení využít kontakt pro elektronickou poštu získaný při dřívějším prodeji svého výrobku či služby (kontakt na zákazníka) pro propagaci obdobných výrobků či služeb (§ 7 odst. 3 zákona). Podmínkou je, že takovýto zákazník má možnost jednoduše, především zdarma, odmítnout zasílání obchodních sdělení na základě tohoto důvodu, a to při vzniku oprávnění i při zaslání každého jednoho obchodního sdělení. Reálným provedením může být například odkaz na funkci odhlášení e-mailové adresy ze seznamu cílových adres nebo (uživatelsky o něco méně příjemná ale dle autora stále vyhovující definici zákona) odpověď na zprávu odeslaná s konkrétním předmětem (subject) zprávy.

U elektronické pošty je navíc stanoveno, že u obchodního sdělení musí být zřejmé, že se jedná o obchodní sdělení, musí být patrná totožnost odesílatele a musí obsahovat adresu, na kterou je možné zaslat informaci o tom, že si adresát nepřeje v budoucnu další obchodní sdělení obdržet.

Dle § 10 odst. 1 písm. a) zákona je dozorovým orgánem pro oblast šíření obchodních sdělení při výkonu podnikatelské činnosti Úřad pro ochranu osobních údajů. Správní delikty upravuje zákon v § 11 a § 12 a lze za ně uložit pokutu do výše 10 000 000,- Kč. Úřad sám na svých webových stránkách zpřístupnil formulář [5], jehož prostřednictvím lze podat stížnost na nevyžádané obchodní sdělení. Lze pouze doporučit, aby se oznamovatel, před podáním učiněným prostřednictvím formuláře, ujistil, že v minulosti neposkytl se zasíláním obchodních sdělení souhlas nebo nebyl zákazníkem odesílatele takového sdělení (viz výše).

_____________________

[1] Podnikání definuje zákon č. 513/1991 Sb., Obchodní zákoník jako soustavnou činnost prováděnou samostatně podnikatelem vlastním jménem a na vlastní odpovědnost za účelem dosažení zisku.

[2] Reklama je vymezena v zákoně č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy a o změně a doplnění zákona č. 468/1991 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů jako oznámení, předvedení či jiná prezentace šířená zejména komunikačními médii, mající za cíl podporu podnikatelské činnosti, zejména podporu spotřeby nebo prodeje zboží, výstavby, pronájmu nebo prodeje nemovitostí, prodeje nebo využití práv nebo závazků, podporu poskytování služeb, propagaci ochranné známky, pokud není stanoveno jinak.

[3] Definice pojmů obsahuje zákon č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích a o změně některých souvisejících zákonů (zákon o elektronických komunikacích).

[4] Jelikož je vymezena i jako zpráva hlasová lze pod definici elektronické pošty zahrnout i telefonní hovor za předpokladu, že telefonní přístroj příjemce je vybaven dnes již zcela běžnou funkcí hlasového záznamníku, protože zpráva pak může být uložena v „koncovém zařízení uživatele“.

[5] Viz http://www.uoou.cz/uoou.aspx?menu=23&submenu=27&loc=464